L’objet de l’assistance médicale à la procréation est, selon l’article L 152-2 alinéa 1 du Code de la santé publique, de répondre à la demande parentale d’un couple. Le législateur a subordonné sa mise en œuvre à des conditions d’ordre médical, d’une part, d’ordre social, d’autre part.

1. Les conditions d’ordre médical

L’AMP a pour objet de remédier à l’infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué. Elle peut aussi avoir pour objet d’éviter la transmission d’une maladie d’une particulière gravité.

1.1. Le diagnostic de l’infertilité

Quelques problèmes d’interprétation et d’application ont pu être soulevés à propos de l’infertilité et, tout d’abord, en ce qui concerne son caractère pathologique. L’infertilité normale due à la ménopause ne peut rentrer dans ce champ. Pourtant, l’évolution actuelle qui tend à substituer à la condition d’intérêt thérapeutique celle de " bien-être " du patient ne pourrait-elle aboutir à faire accepter une assistance médicale dans ces hypothèses ? Afin d’éviter que des solutions différentes ne soient adoptées dans des cas identiques, la profession médicale devrait ici s’organiser pour réfléchir sur l’interprétation de " l’infertilité médicalement diagnostiquée " et élaborer des règles de bonne conduite .

D’autre part, l’établissement d’un diagnostic médical mettant en évidence le caractère pathologique de l’infertilité suppose que celle-ci soit établie au moment de la demande d’AMP et laisse donc de côté l’hypothèse d’un traitement médical susceptible de compromettre la fertilité à plus ou moins long terme (traitements anticancéreux, par exemple). Pour faire face à ce type d’éventualité, les patients ont recours de plus en plus fréquemment à l’autoconservation de sperme dont les demandes se sont accrues de plus de 11 % entre 1996 et 1997 selon les statistiques des CECOS. Le professeur JOUANNET a souligné la nécessité d’une réglementation de cette pratique, actuellement ignorée par la loi . Pour la femme soumise à une thérapie stérilisante, cette ressource n’existe pas en l’état actuel des techniques qui ne permettent pas de congeler les ovocytes. Elle n’aurait donc d’autre solution que de recourir à la FIV mais la loi ne l’y autorise pas dans cette hypothèse. Le ferait-elle qu’il conviendrait encore de régler le sort de l’embryon conservé dans le cas où le risque de stérilité ne se réalise pas .

1.2. La transmission d’une maladie d’une particulière gravité : le cas des couples séro-différents

La notion de " maladie d’une particulière gravité " soulève, outre son interprétation par les praticiens, le problème connexe de la sélection des embryons transférables qui sera examiné par ailleurs à propos de la mise en œuvre du diagnostic préimplantatoire régi par l’article L 162-17 du Code de la santé publique. Mais elle peut aussi être envisagée sous un angle particulier que n’avait pas prévu le législateur de 1994 : celui de la mise en œuvre de l’AMP dans le cas d’un couple séro-différent .

Une enquête du docteur HAMAMAH  a fait apparaître que 3 à 13 % des praticiens acceptaient de prendre en AMP des couples dont l’un des partenaires est contaminé par le VIH. Certains médecins ont regretté à ce propos l’absence de directives législatives et réglementaires précises, d’autres, en revanche, estimant que ces choix relevaient de la responsabilité individuelle du praticien.

L’avis (n° 56) émis le 10 février 1998 par le Comité consultatif national d’éthique, conjointement avec le Conseil national du SIDA, se limite au seul cas des couples où l’homme est séropositif (et où il n’existe donc pas de risques directs pour l’enfant à naître). Evoquant les quatre possibilités aujourd’hui proposées aux couples en désir d’enfant (adoption, insémination artificielle avec donneur, rapports non protégés avec monitorage médical de l’ovulation, insémination intra-utérine de spermatozoïdes traités), le CCNE préconise, en premier lieu, l’assistance médicale avec tiers donneur mais juge acceptable, en second lieu, l’insémination intraconjugale de spermatozoïdes traités et contrôlés de l’homme séropositif (insémination effectuée dans les formes d’une recherche biomédicale sur l’homme en application de la loi du 20 décembre 1988 et après avis de la Commission nationale de médecine de la reproduction et du diagnostic prénatal).

Sans introduire des discriminations liées à l’état de santé des demandeurs, la loi devra-t-elle apporter des précisions sur ce point ? On peut penser, à tout le moins, qu’une concertation des praticiens conduisant à une harmonisation de leurs comportements devrait être organisée.

2. Les conditions d’ordre social

2.1. L’exigence d’une durée minimale de vie commune pour les couples non mariés : mise en œuvre et pertinence

Cette condition est le fruit d’une transaction entre les deux assemblées, le Sénat souhaitant à l’origine l’imposer à l’ensemble des couples mariés ou non. En la restreignant aux concubins, on a voulu éviter qu’une personne mariée et stérile ne soit contrainte d’attendre deux ans pour tenter d’avoir un enfant. Les critiques qui sont aujourd’hui adressées à cette disposition portent, d’une part sur ses modalités de mise en œuvre, d’autre part sur sa pertinence même :

– Sur le premier point, on a fait observer que les couples ne sont soumis à aucune exigence de preuve, mais doivent être simplement en mesure de l’apporter. Il est difficile d’imaginer les médecins appréciant les différentes preuves fournies par les concubins . L’enquête menée auprès des établissements d’AMP par le CRJO révèle d’ailleurs une grande diversité de pratiques (déclaration écrite, attestation de concubinage, simple déclaration orale). La loi ne précise pas, d’autre part, si le concubinage doit avoir été continu au cours de cette période. C’est donc au praticien qu’il appartient d’apprécier les conditions de vie et la stabilité de l’union dans le cadre de l’entretien préalable. Ni sa formation ni sa pratique ne le rendent apte à assumer une telle fonction.

– S’agissant de l’opportunité de cette condition, le professeur FRYDMAN a souligné qu’elle était inadaptée, en pratique, au cas de plus en plus fréquent des candidates à l’AMP âgées de 38 ans et plus qui voient s’affaiblir ainsi les chances d’une fécondation réussie . Sans supprimer ce délai, peut-être conviendrait-il d’en réduire la durée à un an.

2.2. Un couple en âge de procréer : critère physique ou exigence sociale ?

Alors que certaines législations étrangères (notamment la Hollande) fixent un âge déterminé, le législateur de 1994 a laissé cette notion à l’appréciation du médecin, l’application d’un critère physique (la survenance de la ménopause) apparaissant plus aisée dans le cas de la femme que dans celui de l’homme. Alors que l’âge des candidates à l’AMP tend à s’élever –la proportion des patientes de 40 ans et plus est passée de 12,1 % en 1993 à 13,7 % en 1996-, certains centres semblent imposer une limite d’âge entre 38 et 42 ans. Par ailleurs, la Sécurité sociale envisagerait de fixer à 42 ans l’âge limite au-delà duquel la femme bénéficiant d’une AMP ne sera pas remboursée, compte tenu du coût plus élevé, pour une chance de succès plus faible, du traitement d’hyperstimulation ovarienne applicable à la femme âgée. Cette solution " couperet " est contestée par les praticiens eu égard à la capacité biologique de procréation de certaines femmes au-delà de 42 ans.

Comme le note Mme LE MINTIER, " le caractère de cette condition (d’ordre physique ou d’ordre social) mériterait d’être précisée, du moins dans les débats parlementaires, à l’occasion de la révision de la loi du 29 juillet 1994, afin de dicter au médecin l’interprétation à retenir de cette exigence légale " .

2.3. " Un couple vivant " : la relance du débat sur le transfert post mortem d’embryon

Mettant fin aux hésitations de la jurisprudence dans des affaires touchant la restitution à une veuve du sperme congelé de son mari, le législateur de 1994, par la rédaction qu’il a donnée à l’article L 152-2 du Code de la santé publique, a englobé dans une prohibition générale l’insémination artificielle de la femme après le décès de son conjoint et le transfert post mortem d’embryons conçus in vitro du vivant du mari ou du concubin. La Cour de cassation en a fait une application rétroactive dans un arrêt du 9 janvier 1996 confirmant un arrêt du 18 avril 1994 de la Cour d’appel de Toulouse. On notera toutefois qu’elle a partiellement annulé la décision de cette juridiction en ce qu’elle avait ordonné la destruction des embryons congelés. Cette possibilité n’est en effet pas admise dans une telle hypothèse par la loi de 1994, qui n’offre comme seule issue aux embryons conservés que d’être accueillis par un autre couple (article L 152-4 alinéa 2).

Même si la loi de 1994 ne semble pas avoir connu d’autres applications que le cas d’espèce précité, le Parlement sera sans doute amené à réexaminer cette question et c’est la raison pour laquelle on l’aborde à nouveau dans le cadre de ce rapport qui n’a pas vocation à y apporter une réponse.

Un premier point mérite d’être souligné. Une nette divergence semble s’établir sur ce sujet entre le corps médical et les couples : l’enquête effectuée par la Revue du Praticien en mai 1998 fait apparaître que si les praticiens restent à 74 % favorables à la règle exprimée dans le rapport du Conseil d’Etat " De l’éthique au droit " (" Deux parents, pas un de plus, pas un de moins. ") , les couples sont, pour 69 % d’entre eux, favorables au transfert des embryons après le décès du mari.

Réaffirmant une position déjà exprimée en 1993, le Comité consultatif national d’éthique a, dans son avis du 25 juin 1998, établi une distinction entre insémination artificielle et transfert d’embryon post mortem. " Une femme ", écrit le CCNE, " devrait avoir le droit de réclamer les embryons congelés si elle désire poursuivre le projet parental ". Il conviendrait cependant d’imposer un délai de réflexion de trois mois à un an pour éviter les pressions conduisant à une décision trop précipitée.

Une opinion similaire a été émise par l’Académie de médecine, qui conteste la confusion opérée entre insémination et transfert d’embryons et considère comme anormal, aussi bien à l’égard de la mère que des embryons, de ne pas permettre l’achèvement du projet parental.

Le professeur FRYDMAN estime pour sa part qu’après un délai de six mois permettant l’accomplissement du travail de deuil, une commission pourrait statuer au cas par cas sur l’opportunité du transfert . Mme DELAISI de PARSEVAL, tout en soulignant le caractère inconcevable de la " ressource " offerte à la mère veuve (don de l’embryon à un autre couple), observe qu’il est paradoxal d’interdire le transfert post mortem et d’admettre par ailleurs l’insémination intraconjugale dans le cas d’un homme séropositif dont l’espérance de vie est incertaine en l’état actuel de la thérapeutique .

A l’inverse, le docteur HANUS, président de l’Association " Vivre son deuil ", conteste la position du CCNE et met en garde contre une solution qui ne prend pas en compte le deuil de la femme et l’avenir de son éventuel enfant. " Il y a toutes les raisons éthiques que la femme survivante soit protégée contre elle-même, au moins pendant le temps de son deuil, et il y a lieu aussi de faire valoir les droits de l’embryon-futur enfant de ne pas devenir à la fois un enfant sans père et un enfant de deuil. "  Si le législateur jugeait préférable d’accorder à la veuve ce droit au transfert d’embryon, la sagesse commanderait l’imposition d’un délai d’un an et la mise en place des mêmes garanties psychologiques et sociales que dans le cas d’une adoption comportant, en particulier, un entretien avec le psychiatre permettant de mieux analyser les motivations de la future mère.

De son côté, le professeur MATTEI  juge inopportune une modification de la loi compte tenu des problèmes posés par les délais et conditions de mise en œuvre, le cas éventuel du remariage de la mère et l’impossibilité d’établir une solution symétrique pour le père survivant. M. MICHAUD   met en évidence la difficulté juridique tenant à la règle des 300 jours au-delà desquels la présomption de paternité du père décédé instituée par le Code civil ne s’applique plus.

En tout état de cause, si le législateur opte pour le maintien de la règle en vigueur, il devra régler le sort de l’embryon qui n’aura pu bénéficier d’une procédure d’accueil et s’interroger sur la pertinence de cette dernière qui suscite, avant même qu’elle n’ait reçu un commencement d’application, de nombreuses réactions négatives.

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