La mise en œuvre de l’AMP exogénique avec " apport par un tiers de spermatozoïdes ou d’ovocytes " (article L 673-1 du Code de la santé publique) est soumise à un encadrement très strict qui s’inspire directement des règles dont s’étaient dotés les CECOS avant l’intervention de la loi. Face à la pénurie qui affecte le don de gamètes, ceux-ci souhaitent qu’une promotion plus vigoureuse s’accompagne d’un assouplissement du régime ainsi établi, auquel il est reproché de ne pas tenir suffisamment compte des différences qui séparent le don de sperme et le don d’ovocytes.

4.1. Le don de gamètes : pratique et contraintes

4.1.1. La situation du don : insuffisance de l’offre et timidité de la promotion

La fédération des CECOS fait état, dans ses plus récents bilans, d’une chute générale des dons de gamètes. Cela étant, les incidences de cette situation doivent être nuancées selon qu’il s’agit de don de sperme ou de don d’ovocytes.

– Pour ce qui concerne les donneurs de sperme, leur nombre, évalué à 707 en 1981, est passé à 569 en 1994 et à 389 en 1996 mais les demandes ont parallèlement baissé, évoluant, pour un premier don, de 2 337 en 1994 à 1 615 en 1997, soit une réduction de 30,9 % . Sans doute faut-il voir là l’un des effets du recours croissant à l’ICSI, nouvelle réponse à l’infertilité masculine.

– Le don d’ovocytes connaît, en revanche, une situation beaucoup plus difficile. Les chiffres publiés par le Groupe d’étude pour le don d’ovocytes (GEDO) mettent en évidence une progression régulière de la demande (191 en 1994, 503 en 1997, soit + 163 %) alors que le nombre de donneurs au cours de cette même période a été de 822, chiffre largement insuffisant au regard des 1 360 demandes nouvelles comptabilisées. Il est par ailleurs intéressant de noter que, d’après l’enquête du GEDO, 93 % des donneurs font partie du cercle d’intimes des couples en attente d’un don, les autres étant, pour la plupart, des femmes déjà mères engagées dans un cycle de fécondation in vitro qui acceptent de donner des ovocytes surnuméraires. Les dons d’ovocytes spontanés restent donc exceptionnels .

L’information en faveur du don incombe au ministre chargé de la Santé en vertu de l’article L 665-12 du Code de la santé publique qui interdit par ailleurs toute publicité. Une première action lancée à l’automne 1998 a consisté dans l’édition de plaquettes d’information (" Vous aimez la vie… Aidez à la donner. ") et l’organisation, les 23 et 24 octobre, de journées portes ouvertes dans les 22 CECOS de France. S’exprimant au nom de ces derniers, le professeur JOUANNET a souligné les difficultés d’interprétation que soulève la distinction entre promotion et publicité, le caractère tardif et limité de la campagne ainsi engagée et l’opportunité d’une délégation de ces actions à des organismes représentatifs pratiquant le don sous le contrôle du ministère de la Santé .

Quelle que soit l’efficacité -aujourd’hui difficilement mesurable- de ce type d’opération, elle ne dispensera pas le législateur d’une réflexion sur l’incidence des contraintes dont il a entouré un mode d’assistance à la procréation auquel il avait souhaité, il est vrai, conférer un caractère subsidiaire.

4.1.2. La détermination légale de la qualité de donneur : faire partie d’un couple ayant procréé

Cette exigence posée par l’article L 673-2 a pour but de garantir la qualité de la motivation qui est à l’origine du don et d’éviter que celui-ci ne soit compris comme une manière d’engager une paternité ou une maternité par procuration .

Si les praticiens interrogés par le CRJO souscrivent globalement à cet objectif, ils portent une appréciation plus réservée sur la condition relative à la vie de couple qui introduit un système d’exclusion contestable à l’égard des personnes veuves, célibataires ou divorcées ayant déjà procréé. Au surplus, les moyens de vérification dont disposent les praticiens pour contrôler l’effectivité de cette condition sont loin de constituer des moyens de preuve irréfragables . Quant aux CECOS qui furent les premiers à instaurer la règle, ils estiment aujourd’hui que la notion de couple donneur se heurte à l’évolution de la société. La fréquence de plus en plus élevée de familles monoparentales diminue considérablement le nombre de donneurs potentiels. Aussi est-il proposé, comme l’a indiqué le professeur JOUANNET, de recourir à la notion de parentalité, plus large, plus adaptée à l’esprit de la loi et qui serait, de fait, déjà appliquée par les CECOS .

4.1.3. La gratuité du don

Si le principe général de non-patrimonialité du corps humain exclut, ici comme ailleurs, toute rémunération du donneur, l’article L 665-13 a cependant prévu un remboursement des frais engagés à l’occasion du don. Le décret qui devait en fixer les modalités n’est pas encore paru. Plus de 80 % des praticiens interrogés par le CRJO regrettent que le don ne soit plus remboursé par la Sécurité sociale et souhaiteraient notamment la mise en place d’un dispositif financier destiné à la prise en charge du coût élevé des dons d’ovocytes, eu égard à la nécessité d’encadrement médicalisé des donneuses. Il est fâcheux que le couple receveur ayant motivé une donneuse prenne lui-même ces frais en charge, comme cela semble être fréquemment le cas à l’heure actuelle .

4.1.4. L’interdiction du don " dirigé " et le problème de l’anonymat

Le principe général de l’anonymat du don inscrit dans le Code civil (article 16-8) et dans le Code de la santé publique (article L 165-14) s’applique au don de gamètes, assorti ici d’une disposition spécifique qui a pour objet d’interdire au couple receveur de désigner nominativement la personne dont il souhaite recevoir les gamètes (article L 673-7). Cette règle de l’anonymat, ou mise en œuvre par le secret, ne peut être levée que pour permettre à un médecin d’accéder aux informations médicales non identifiantes en cas de nécessité thérapeutique (article L 673-6).

Cette exigence a été justifiée " tantôt dans une vision utilitariste par le risque de pénurie des donneurs, tantôt dans une vision humaniste par la complexité des relations qui s’instaureraient au sein du groupe enfant, couple, donneur " .

Le débat sur le bien-fondé de ces dispositions est loin d’être clos et resurgira probablement lors de la révision de la loi. Les partisans de la levée de l’anonymat –issus principalement des rangs des psychologues et des psychiatres- estiment non éthique de priver un enfant de ses racines et de la dimension existentielle de sa venue au monde. Mme DELAISI de PARSEVAL souligne à ce propos que le débat français est faussé par une confusion entre la levée éventuelle de l’anonymat et l’établissement d’un lien de filiation . Il est vrai que " les données de l’ascendance sont susceptibles d’être de trois ordres et de couvrir le mode de conception, les données médicales ou génétiques utiles à l’enfant et, enfin, les données identifiantes et nominales, seules attentatoires au secret des origines " .

L’argument tiré de la Convention internationale des droits de l’enfant de 1990 ratifiée par la France n’est pas absolument irréfutable puisqu’elle n’accorde à celui-ci le droit de connaître ses parents et d’être élevé par eux que " dans la mesure du possible ". On doit cependant relever que dans son rapport publié en 1998, la Commission d’enquête sur les droits de l’enfant créée à l’initiative du président FABIUS a considéré que le recueil d’informations relatives à la filiation " pourrait être mis en place pour l’accouchement sous X et l’abandon secret et serait ensuite, lorsque le législateur le jugera opportun, étendu aux naissances par PMA ".

S’agissant de l’aspect " utilitariste " de l’anonymat, la crainte exprimée était que sa levée n’entraîne un tarissement du nombre des donneurs comme cela s’est produit en Suède depuis qu’une loi du 20 décembre 1984 y a fait prévaloir le droit de l’enfant à connaître ses origines. Mme DELAISI de PARSEVAL note que " la suppression de l’anonymat obligatoire est, aujourd’hui, bien acceptée par les couples et a entraîné dans ce pays, après un temps de raréfaction, un regain de dons provenant d’une nouvelle population composée essentiellement de pères de famille plus âgés " .

En admettant même que l’anonymat favorise le don de spermatozoïdes, de nombreux observateurs et praticiens soulignent qu’il aboutit à un résultat opposé en ce qui concerne le don d’ovocytes, ce qui mettrait en question, sur ce point, l’application d’un régime indifférencié. Le professeur Bernard SÈLE note que la loi a confondu sperme et ovocytes dans le don de gamètes alors qu’il s’agit de démarches soumises à des contraintes très différentes : le recueil de sperme est un acte indolore tandis que le don d’ovocytes nécessite un traitement médical préliminaire et une intervention chirurgicale, donc une motivation particulière dont la manifestation est entravée par la règle de l’anonymat. Les raisons qui ont conduit à une telle obligation pour ce type de don devraient être réexaminées, faute de quoi la loi risque de ne jamais trouver sur ce point une réelle application .

Le docteur GOLFE, en revanche, a pour sa part constaté un très net désir d’anonymat de la part des donneuses. Toute remise en cause de ce principe risque de déclencher selon lui un réflexe de fuite, sauf dans le cas de parenté ou d’amitié très proche, mais ce type de don peut être psychologiquement ambigu, porteur de fantasmes d’inceste ou d’adultère et, à ce titre, préjudiciable à l’enfant à naître .

Les dispositions de l’article L 673-7 interdisant le don dirigé sont-elles, au demeurant, strictement appliquées ? Le professeur CZYBA a émis des doutes très nets à ce sujet . Mme RAMOGIDA souligne que dans de nombreux centres, les couples candidats sont incités à présenter une donneuse à défaut de laquelle le délai d’attente est beaucoup plus long . L’objectif d’égalité entre les couples receveurs, visé par le législateur, est ainsi remis en question. Dans d’autres cas, on sollicite les patientes engagées dans un programme de fécondation in vitro pour qu’elles fassent don d’un de leurs ovocytes mais les taux de réussite des transferts ne les incite pas à faire preuve d’altruisme.

Face à cette situation qui encourage le " tourisme procréatif " et contribue au développement d’une médecine de riches et d’une médecine de pauvres (Mme RAMOGIDA), certains plaident pour un assouplissement mesuré et encadré des dispositions en vigueur. Ainsi le professeur FRYDMAN, favorable au maintien du principe d’anonymat, estime-t-il que pour la minorité de couples (15 % environ) qui n’y sont pas favorables, on pourrait envisager, dans un ou deux centres, une pratique dérogeant à ce principe dans le cadre d’un protocole de recherche et d’évaluation. Jacques TESTART, plutôt partisan du don personnalisé, considère que les difficultés pour obtenir des ovocytes plutôt que des spermatozoïdes ne peuvent motiver des régimes différents pour le don de chacun des gamètes. " Obliger à l’anonymat seulement dans le cas du don de sperme reviendrait à cautionner le pilotage de l’éthique par le techniquement faisable. "  Quant au Comité consultatif national d’éthique, il se demande si la loi ne protège pas davantage le couple donneur que l’enfant à naître et estime, tout en observant qu’aucun élément nouveau ne semble justifier la levée de l’anonymat, qu’un débat de société devrait pouvoir être engagé sur ce point .

4.2. La mise en œuvre de l’AMP avec tiers donneur

4.2.1. Le caractère d’" ultime indication " de l’AMP avec tiers donneur (IAD)

Selon l’article L 152-6 du Code de la santé publique, l’AMP avec tiers donneur ne peut être pratiquée que comme " ultime indication " lorsque la procréation assistée à l’intérieur du couple ne peut aboutir. Cette restriction établissait clairement, dans l’esprit du législateur, le caractère subsidiaire de la procréation assistée avec donneur. Si certains estiment que la loi, tout en fournissant des consignes, laisse une marge d’appréciation au médecin qui doit pouvoir opter pour telle ou telle pratique au vu de la situation concrète rencontrée, beaucoup de praticiens considèrent en revanche que cette disposition emporte obligation de tenter l’AMP intraconjugale alors même qu’elle n’aurait aucune chance d’aboutir.

Le professeur JOUANNET souligne à ce propos que le praticien peut se trouver ainsi incité à l’acharnement thérapeutique et à l’utilisation de techniques dont l’innocuité n’est pas démontrée. A l’extrême, le recours au clonage pourrait trouver là une justification. De la même façon, dans le cas d’un couple séro-différent, on pourrait être amené à privilégier le traitement du sperme de l’homme séropositif (y compris sans pouvoir garantir une diminution du risque de transmission virale) plutôt que de recourir à l’IAD qui peut être choisie par certains couples . Aussi la fédération des CECOS souhaite-t-elle la suppression de l’article L 152-6 au motif que le recours à un tiers donneur doit être un choix librement consenti, fait en collaboration avec l’équipe pluridisciplinaire et tenant compte des raisons pour lesquelles l’AMP est indiquée. Il doit s’appuyer sur une information claire, complète et objective qui permette au couple d’apprécier les avantages, les inconvénients, les risques et les conséquences de chaque activité de procréation .

4.2.2. La limitation du nombre des naissances à partir des gamètes d’un seul donneur

Cette limitation édictée par l’article L 673-4 vise à réduire les risques de consanguinité. Elle est aujourd’hui critiquée par les CECOS au motif qu’elle ne tient pas compte :

• du risque calculé par les spécialistes de génétique des populations qui ont montré qu’il n’était statistiquement accru que pour un nombre beaucoup plus élevé d’enfants conçus par un même donneur ;
• du fait que plusieurs enfants peuvent naître d’un même donneur dans un même couple sans accroître le risque de consanguinité.

Aussi proposent-ils d’énoncer cette limitation en termes de familles ou de fratries. Jean-Loup CLEMENT, psychologue au CECOS de Lyon, fait cependant observer qu’il n’est pas sans inconvénient de favoriser ainsi l’établissement d’un lien biologique entre les enfants d’une même famille à partir d’un donneur précis alors que la paternité doit s’établir, par hypothèse, en dehors même de ce type de lien.

4.2.3. L’application des règles de sécurité sanitaire

Le décret du 12 novembre 1996 a fixé les règles de sécurité sanitaire applicables au recueil et à l’utilisation des gamètes humains provenant de dons en vue de la réalisation d’une AMP. Le praticien agréé est tenu de pratiquer des analyses visant à s’assurer que les donneurs ont des tests négatifs en matière de VIH, d’hépatite B et C, de syphilis et de cytomégalovirus. Doivent également être écartés les donneurs à risque potentiel de transmission de la maladie de Creutzfeldt-Jakob. Pour prévenir le risque de séroconversion, ces tests doivent être renouvelés au terme d’un délai de six mois, ce qui conduit à congeler l’embryon fécondé à l’aide de l’ovocyte qui a fait l’objet d’un don durant cette période de six mois. Ces précautions indispensables ne suscitent pas de réserves de la part des praticiens, même si elles conduisent à allonger la durée d’attente des couples et à réduire le taux de succès en raison des effets produits par la congélation.

Le professeur FRYDMAN, prenant en considération le fait que la congélation réduit les chances de grossesse sans apporter une amélioration significative de la sécurité sanitaire, estime cependant qu’il faudrait en informer le couple et lui laisser le choix entre cette méthode et un simple contrôle sur les ovocytes au moment de la fécondation .

On a pu d’autre part s’interroger sur la légalité même de ce décret, la loi n’autorisant pas la conception in vitro d’embryons avant que toutes les règles de sécurité sanitaire n’aient été respectées et n’envisageant pas la destruction d’embryons conçus après sa promulgation. Or le décret crée une situation nouvelle pouvant conduire précisément à une telle destruction pour raison sanitaire, et contrevient ainsi au principe du respect de tout être humain dès le commencement de la vie auquel seule la loi peut formellement déroger . © Assemblée nationale